A recente alteração do Código Civil pela Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) autoriza o poder judiciário a desconstituir a personalidade jurídica quando houver abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, levando as obrigações da empresa (incluindo-se as dívidas) aos bens particulares dos administradores e sócios. Isto comporta dizer que a responsabilidade neste caso será ilimitada, respondendo os sócios por todas as dívidas da empresa, podendo seus bens serem penhorados. 

Desvio de finalidade: 

Caracteriza-se desvio de finalidade a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. 

Confusão patrimonial: 

Por confusão patrimonial entende-se a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

  • cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
  • transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
  • outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Grupo Econômico (não autorização para desconsideração):

Referida Lei previu, no entanto, que a mera existência de grupo econômico sem a presença de desvio de finalidade ou confusão patrimonial não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, ratificando decisões anteriores do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais neste sentido, e que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. 

Riscos e necessidade de adequação de planejamentos tributários: 

A Lei da Liberdade Econômica não inovou com relação ao assunto, mas trouxe mais clareza às hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, algo que antes se mostrava mais subjetivo. Assim, para tanto precisa estar presente apenas um dos dois pressupostos, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. 

 O desvio de finalidade vai se caracterizar principalmente por um ato intencional, doloso, com o intuito de “simulação”.  

A exemplo, podemos citar alguns planejamentos tributários realizados com o intuito de “geração” de créditos entre empresas do mesmo grupo.

Se os créditos forem gerados artificialmente por um aumento indevido de valores (muito superiores aos de mercado) de operações entre as empresas do grupo, este será caracterizado como desvio de finalidade. Ex.: transportadora que superfatura o valor do frete para as demais empresas do grupo para aumentar os créditos sobre o frete nestas empresas.

Mas se os valores praticados forem coerentes e de acordo com o mercado, não se caracterizará o desvio de finalidade, sendo vedada a desconsideração do grupo econômico. Ex.: Indústria que vende seu produto dentro dos parâmetros de mercado a outras empresas do grupo que operam com a distribuição e venda a consumidor (CD – Centro de Distribuição).  

Riscos pela confusão patrimonial: 

A confusão patrimonial é muito comum, especialmente nas pequenas e médias empresas. Inúmeros são os casos onde as empresas pagam contas das pessoas físicas dos sócios, retira-se dinheiro da empresa sem a formalização contábil adequada ou contabiliza-se empréstimos dos sócios à empresa sem a devida informação (lastro) na declaração de pessoa física dos mesmos. 

Pode ser considerada, ainda, confusão patrimonial uma empresa pagar despesas de outra empresa do mesmo grupo, o que dá ensejo à desconsideração da personalidade destas empresas. O caso mais comum é a manutenção em apenas uma das empresas dos funcionários administrativos que trabalham para todas as empresas do grupo. 

Oportunidades: 

Se por um lado as novas disposições trazem riscos às empresas devido à má gestão ou ao planejamento tributário inadequado, por outro privilegia o bom planejamento tributário e as empresas que buscam a excelência na gestão e na contabilização de suas operações.

Desta forma, é fundamental que as empresas realizem uma reanálise de sua gestão e de planejamento tributário, reduzindo riscos de um lado e otimizando seus negócios de outro.  

Fonte (Albino Oliveira Consultoria Empresarial  – www.albinooliveira.com.br )